Con recentissime sentenze, il TAR del Lazio si è pronunciato sulla delibera ANAC avente ad oggetto le Linee guida n. 11 del 2 agosto 2018, con le quali l’ANAC – a parte gli obblighi di pubblicazione di informazioni di vario tipo – ha fornito indicazioni di natura interpretativa sull’ambito di applicazione anche temporale dell’art. 177 del “Codice appalti” e ha stabilito, in attuazione dello stesso art. 177, (i) le modalità e le tempistiche attraverso le quali i concessionari affidatari diretti sono obbligati ad esternalizzare l’80% dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni, nonché (ii) le connesse attività di verifica sulle eventuali situazioni di squilibrio, sulla loro sanatoria e sull’applicazione delle relative sanzioni.
I ricorsi erano stati proposti da un team di autorevoli avvocati degli studi LP Avvocati e Vinti & Associati in sinergia con il partner Energy Advisors, in difesa delle posizioni di concessionari del servizio di distribuzione dell’energia elettrica, denunciando vizi di illegittimità delle Linee guida e profili di incostituzionalità dell’articolo 177 del Codice dei contratti pubblici.
Il TAR, nelle citate sentenze, ha ritenuto di non potersi pronunciare sulla fondatezza delle contestazioni articolate, assumendo che le Linee guida (e la successiva comunicazione del MISE) non avrebbero un contenuto immediatamente precettivo (nel dettaglio, secondo il TAR, “le previsioni contenute nella parte I delle Linee Guida … non hanno portata lesiva e non sono, quindi, immediatamente impugnabili” e “la parte II delle linee guida, autoqualificatasi “vincolante” … non presenta carattere immediatamente lesivo“).
In particolare, il TAR ha chiarito che le linee guida (al pari della comunicazione del MISE) non detterebbero prescrizioni idonee a definire l’ambito soggettivo od oggettivo di applicazione degli obblighi di cui all’art. 177 (“si deve escludere che tutta la parte I delle Linee Guida impugnate, deputata a delimitare l’ambito oggettivo e soggettivo nonché l’ambito temporale di applicazione delle nuove percentuali di esternalizzazione, possa ritenersi espressione del potere regolatorio effettivamente demandato all’ANAC dall’art. 177, comma 3“, considerando che le ““linee guida non vincolanti” … si atteggiano soltanto quale strumento di “regolazione flessibile”, con funzione ricognitiva di princìpi di carattere generale e di ausilio interpretativo alle amministrazioni cui sono rivolte“).
I giudici hanno invece specificato che, in sostanza, dovrebbero essere gli enti concedenti, caso per caso, a valutare la sussistenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi di applicazione degli obblighi di esternalizzazione. Più nel dettaglio, è stato precisato dai giudici amministrativi che “gli operatori economici che ritengano di non doversi adeguare alle indicazioni ivi contenute in ragione della peculiarità del rapporto concessorio non incorrono immediatamente nella sanzione: l’art. 177, comma 3, infatti, con norma a carattere chiaramente vincolante, da una parte stabilisce che le sanzioni vengono applicate dagli enti concedenti solo quando una “situazione di squilibrio” sia constatata per due anni consecutivi, d’altra parte prevede che la verifica delle situazioni di squilibrio deve essere effettuata annualmente: è evidente che l’esito di siffatta verifica annuale deve necessariamente sfociare in un formale atto dell’ente concedente, il quale dovrà rendere il concessionario edotto delle ragioni per cui l’amministrazione ritiene comunque applicabile nei suoi confronti l’articolo 177, nonché dell’eventuale esito sfavorevole della verifica e della riscontrata situazione di squilibrio, in modo da consentirgli di porre rimedio alla situazione e di evitare la sanzione l’anno successivo”.
Il Tribunale ha inoltre precisato che: “Sarà dunque con l’atto mediante il quale gli enti concedenti contesteranno agli operatori economici, all’esito della prima verifica annuale successiva alla scadenza del termine per l’adeguamento alle previsione dell’art. 177, comma 1, l’esistenza di una “situazione di squilibrio”, che sorgerà per tali operatori l’interesse concreto a sollecitare un controllo giurisdizionale sulla corretta applicazione ed interpretazione dell’art. 177, e ciò in tempo utile prima di essere attinti dalla sanzione”.
Dunque, dopo il primo anno di entrata in vigore degli obblighi di adeguamento alle disposizioni di cui all’art. 177 (la cui scadenza, come noto, è stata prorogata dal d.l. “Sblocca Cantieri” al 31 dicembre 2020) sarà il concedente a poter/dover adottare un atto formale di contestazione ed esso potrà essere tempestivamente impugnato in sede giurisdizionale.
In estrema sintesi, il TAR Lazio ha radicalmente ridimensionato la valenza delle linee guida ANAC escludendo che le stesse possano aver perimetrato da un punto di vista soggettivo od oggettivo l’ambito di applicazione dell’art. 177 o possano aver irrimediabilmente assoggettato i concessionari elettrici, chiarendo in sostanza, in modo più o meno esplicito:
- come l’Anac (cui sarebbe stato affidato dalla legge “il (solo) compito di precisare, con norme di carattere pratico e prima che si avviasse l’adeguamento delle concessioni, le basi per il calcolo delle percentuali, il momento cui fare riferimento per il rilievo dei parametri di calcolo e la cadenza delle verifiche, ed eventuali altri aspetti concernenti, in via diretta, solo le modalità di rilievo delle c.d. “situazioni di squilibrio”“) dovrà agire per le verifiche ex art. 177;
- che sarà il concedente, caso per caso, a dover precisare se la norma sia applicabile allo specifico concessionario;
- che avverso gli atti di contestazione dell’ente concedente potranno essere attivati gli ordinari strumenti di tutela giurisdizionale (ricorso al TAR nel rispetto dei consueti termini decadenziali);
- che le censure e i dubbi di legittimità costituzionale potranno, di conseguenza, essere riproposte avverso i futuri atti di “assoggettamento” che dovessero essere assunti dagli enti concedenti.
La soluzione offerta dal TAR (e il contestuale intervento del Legislatore) consente momentaneamente di differire l’adozione delle altrimenti improcrastinabili misure organizzative, ma non rimuove i noti profili di problematicità sostanziale che andranno attentamente e senza inerzia riconsiderati dalle imprese elettriche, con una programmazione volta ad identificare, al cospetto delle prossime scadenze, una linea di condotta che sia il frutto di ponderate scelte, anche organizzative, e non dell’emergenza.
